Дисертація є першим в Україні спеціальним комплексним порівняльно-
правовим дослідженням особливостей кримінальної відповідальності за
провокацію підкупу в умовах оновленого кримінального законодавства
України та євроінтеграційних процесів, за результатами якого сформульовано
пропозиції, скеровані на удосконалення норм кримінального законодавства в
частині кримінальної відповідальності за дане кримінальне правопорушення.
Досліджено доктринальне становлення поняття провокації підкупу,
основні підходи до визначення, проаналізовано особливості зображення
цього виду причетності залежно від позиціювання в розрізі особливостей
розмежування з інститутом співучасті у кримінальному правопорушенні.
Доведено, що провокація підкупу, на відміну від співучасті у кримінальному
правопорушенні, не містить спільних для провокатора та провокованої особи
об’єктивних та суб’єктивних ознак, не обумовлюється підбурюванням та
характеризується власними ознаками. При провокації підкупу відсутня
спільність дій осіб, відсутній двосторонній суб’єктивний зв’язок, немає
єдності умислу між провокатором та спровокованою особою. Оскільки
відсутні всі необхідні ознаки співучасті провокація підкупу не є спеціальним
видом підбурювання.
Здійснено систематизацію наукових досліджень тематики провокації
підкупу на три групи: до першої групи можна віднести наукові праці, які
присвячено дослідженню провокації в кримінальному праві, в яких провокація
підкупу розглядалась як один із проявів провокації; до другої – дослідження,
які присвячено кримінальній відповідальності за підкуп; до третьої – роботи,
які присвячено різним аспектам кримінальної відповідальності за провокацію
підкупу. Встановлено існування декількох основних підходів до визначення
суті та правової природи провокації підкупу, згідно яких дане кримінальне
правопорушення розцінюється як спеціальний вид підбурювання, як вид
службового зловживання, як вид перевищення влади або як унікальне
кримінальне правопорушення.
Підкреслено, що провокація підкупу – своєрідне кримінальне
правопорушення, що не охоплюється поняттям ні службового зловживання, ні
перевищення влади, ні підбурювання до підкупу, не містить у собі ознак якого-
небудь іншого кримінального правопорушення. Будучи окремим випадком
провокації кримінального правопорушення, провокація підкупу має всі ознаки
останнього.
Запропоновано власне визначення провокації правопорушення (відмінна
від підбурювання одностороння діяльність винного, спрямована на
моделювання такої поведінки іншої особи, яка мала б усі зовнішні ознаки
кримінального правопорушення, з метою викриття такої особи у скоєному) та
підкупу (кримінально карана домовленість, яка включає в себе сукупність
взаємопов’язаних актів суспільно небезпечної поведінки щодо пропозиції,
обіцянки чи передаванні неправомірної вигоди з однієї сторони та прийняття
такої пропозиції, обіцянки або одержання її з іншої, за виконання однією з осіб
певної поведінки, що обумовлена можливостями її спеціального статусу в
силу займаної посади, роду занятості, виконання обов’язків тощо), як
підґрунтя поняття явища провокації підкупу.
Наведено авторську дефініцію провокації підкупу в умовах оновленого
кримінального законодавства України як умисну односторонню діяльність
(дії) особи, яка спрямована на моделювання поведінки особи на пропонування,
обіцянку чи надання неправомірної вигоди або прийняття пропозиції,
обіцянки чи одержання такої вигоди, щоб потім викрити того, хто пропонував,
обіцяв, надав неправомірну вигоду або прийняв пропозицію, обіцянку чи
одержав таку вигоду з метою створення доказів вчинення кримінального
правопорушення.
У дисертаційній роботі проведено дослідження генезису кримінальної
відповідальності за провокацію підкупу у вітчизняному законодавстві, за
результатами чого було запропоновано певну періодизацію становлення
кримінально-правової заборони провокації підкупу в сучасному її розумінні, а
саме: етап зародження кримінальної заборони провокації підкупу – від перших
історичних згадок у законодавчих джерелах до прийняття КК УРСР 1922 року;
етап розвитку кримінальної заборони провокації хабара – 1922 рік до
прийняття КК УРСР 1960 року; етап перехідного періоду становлення явища
підкупу та передумов формування дефініції складу його провокації – 1960 рік
до 6 квітня 2011 року та новітній етап встановлення кримінальної
відповідальності за провокацію підкупу – прийняття Закону України «Про
внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за
корупційні правопорушення» від 7 квітня 2011 року – до сьогодні.
Виконано дослідження складу кримінального правопорушення у вигляді
провокації підкупу. Доведено, що родовим об’єктом провокації підкупу є
суспільні відносини, які забезпечують нормальну (законну) діяльність органів
правосуддя, до числа яких включаються органи, що сприяють здійсненню
правосуддя (органи слідства, прокуратури, суду, органи, на які покладено
обов’язок з виконання рішень суду). Безпосередній об’єкт провокації підкупу
становлять сукупність тотожних суспільних відносин щодо забезпечення
викриття та розкриття вчинюваних кримінальних правопорушень,
встановлення всіх обставин діяння та притягнення винних до кримінальної
відповідальності.
Доведено, що провокація посягає на інтереси правосуддя та
запропоновано закріплення в розділі XVIII «Кримінальні правопорушення
проти правосуддя» Особливої частини КК відповідної норми про
відповідальність за провокацію підкупу.
Проаналізовано особливості предмета провокації підкупу –
неправомірної вигоди. Встановлено, що остання є грошовими коштами або
іншим майном, перевагами, пільгами, послугами, нематеріальними активами,
будь-якими іншими вигодими нематеріального або негрошового характеру,
які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.
Об’єктивна сторона складу провокації підкупу визначається як активна
дія та полягає у підбуренні особи провокатором на пропонування, обіцянку чи
надання неправомірної вигоди або прийняття пропозиції, обіцянки чи
одержання такої вигоди, щоб потім викрити того, хто пропонував, обіцяв,
надав неправомірну вигоду або прийняв пропозицію, обіцянку чи одержав
таку вигоду, з метою подальшого викриття спровокованої особи. Встановлено,
що провокація підкупу як кримінальне правопорушення належить до
правопорушень із формальним складом та визнається закінченою з моменту
створення службовою особою обставин і умов (обстановки), незалежно від
того, чи вчинила особа кримінальне правопорушення, до якого вона
провокувалась.
Способом провокації можуть бути натяки, обман, поради, пропозиції,
прохання, умовляння, рекомендації, вказівки тощо та на кваліфікацію діяння
не впливають.
Аргументовано доцільність впровадження кримінальної відповідальності
загального суб’єкта за провокацію підкупу. Щодо дослідження суб’єктного
складу провокації підкупу визначено, що це кримінальне правопорушення
можуть нести різні категорії осіб, які вчиняють такі діяння: загальний суб’єкт,
як нами обґрунтовується, має нести кримінальну відповідальність за простий
склад провокації підкупу; службова особа будь-якого державного утворення
(органу, установи, організації тощо) – за кваліфікований склад (в силу свого
підвищеного рівня суспільної небезпеки, порівняно з загальним суб’єктом);
службова особа правоохоронного органу – за особливо кваліфікований склад
(як особа, чия діяльність напряму покликана забезпечувати правоохоронну
функцію та правопорядок в суспільстві, додержання та неухильне виконання
законів, попередження, розкриття та викриття кримінальних правопорушень).
Встановлено, що через відсутність уніфікованого визначення поняття
службової особи правоохоронного органу виникають складнощі під час
здійснення кваліфікації провокації підкупу, існує наявність помилок,
суперечностей, що у підсумку призводить до неправомірного притягнення до
кримінальної відповідальності суб’єкта діяння за кваліфікованим складом,
тоді, коли наявний простий склад провокації, а навпаки (в контексті чинноїна
сьогодні ст. 370 КК України). Задля вирішення такої ситуації обґрунтовується
визначення службової особи правоохоронного органу як суб’єкта провокації
підкупу як фізичної особи, яка працює в створюваних державою утвореннях
(органах, службах, установах, підрозділах тощо), виконання службових
обов’язків якої пов’язано з реалізацією однієї (або декількох) функцій:
оперативно-розшукова діяльність; досудове розслідування в кримінальних
провадженнях; досудове розслідування в адміністративних провадженнях;
адміністративна, профілактична, охоронна функція поліції; судовий розгляд та
винесення вироків, рішень, ухвал і постанов судів в кримінальних та
адміністративних провадженнях; виконання вироків, рішень, ухвал і постанов
судів, постанов органів розслідування і прокурорів; припинення
правопорушень під час переміщення людей, транспортних засобів, товарів та
інших предметів чи речовин через державний і митний кордон; припинення
правопорушень під час незаконного використання лісу, незаконного
полювання, незаконного заняття рибним, звіриним або іншим водним
добувним промислом.
Суб’єктивна сторона провокації підкупу характеризується наявністю
прямого умислу та спеціальної мети – викриття особи. Прямий умисел
свідчить, що винна особа (провокатор) усвідомлює провокаційний характер
власних дій щодо іншої особи, яку вона провокує, і бажає вчинити такі дії.
Доведено, що під час провокації у провокатора відсутній прямий умисел на
вчинення провокованою особою саме кримінально караного діяння, оскільки
його вчинення не є кінцевою метою, а є засобом досягнення кінцевої мети –
викриття спровокованої особи.
Підкреслено, що кримінально-правова кваліфікація провокації підкупу –
це оцінка діяння, яке заподіяло чи могло заподіяти істотну шкоду та характеризується рисами кримінальної протиправності, що полягає у
визначенні того чи підпадає дане діяння під статтю, частину статті 370 КК
України, які фактичні обставини його вчинення, всі об’єктивні та суб’єктивні
ознаки, стадія вчинення, встановлення ознак розмежування від суміжних
складів кримінальних правопорушень та правомірної діяльності.
Проведено розмежування провокації підкупу та співучасті, відмежування
таких діянь від суміжних складів діянь. Склад провокації підкупу утворює
моделювання поведінки особи лише до пропонування, обіцянки, надання
неправомірної вигоди, прийняття такої пропозиції чи обіцянки, а також
одержання такої неправомірної вигоди. Доведено, що провокація підкупу має
відбуватися за ст. 370 КК України у випадках моделювання поведінки зі
вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст. 354, 368, 368 3 ,
368 4 , 369, 369 2 KK України.
Встановлено особливості розмежування провокації підкупу та
правомірної діяльності правоохоронних органів. Виявлено, що особливо
правоохоронні органи України допускають провокації вчинення злочинів у
ході контролю за вчиненням кримінального правопорушення (ст. 271 КПК
України) та під час проведення таких оперативно-розшукових заходів як
контрольована поставка, контрольована та оперативна закупка товарів,
предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та
юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та
документування фактів протиправних діянь.
На основі спеціального відокремленого та порівняльного аналізу
вітчизняної практики та практики ЄСПЛ з приводу провокації кримінального
правопорушення, в цілому, та провокації підкупу, зокрема, запропоновано
заходи удосконалення регламентації кримінальної відповідальності за
провокацію підкупу шляхом встановлення чіткого розмежування між
провокацією та правомірною діяльністю службової особи під час провадження
оперативно-розшукової діяльності та досудового розслідування
кримінального правопорушення.
Проаналізовано значний ряд рішень ЄСПЛ, які мають принципове
значення в частині судового розгляду випадків провокації правопорушення,
встановлені застереження, які мають використовуватися вітчизняною судовою
практикою під час розгляду діянь у вигляді провокації підкупу; визначено
критерії розмежування кримінально караної провокації та правомірної
діяльності правоохоронних органів.
Зазначено, що кримінальна відповідальність за провокацію підкупу
настає за вчинення даного кримінального правопорушення, реалізується у
формі державного примусу, пов’язаного із державним осудом та тягне
негативні наслідки для особи – суб’єкта даного кримінально караного діяння,
існує в межах кримінальних правовідносин, набуває чинності після
засудження особи судом за вчинення провокації підкупу та винесення
обвинувального вироку.
Доведено необхідність збільшення верхньої межі штрафу та доповнення
санкції обов’язковим додатковим покаранням у вигляді позбавлення права
обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох
років.
На підставі аналізу актів кримінального законодавства країн, що належать
до різних типів правових систем, встановлено 4 основні моделі законодавчого
регламентування провокації підкупу: 1) модель провокації підкупу як
зловживання службовими обов’язками представниками агентури
правоохоронних структур (США, Велика Британія, Норвегія, ФРН); 2)модель
віднесення провокації підкупу до співучасті (Грузія, Іспанія, Італія, Данія); 3)
модель відсутності прямої заборони провокації підкупу (Албанія, Нігерія,
Японія, Республіка Корея); 4) модель самостійної норми з чіткою дефініцією
та відмежуванням від співучасті (Болгарія, Республіка Вірменія, Киргизька
Республіка, Республіка Таджикистан, Україна).
У рамках проведеного дисертаційного дослідження авторкою було
проаналізовано статистичні матеріали показників виявлення та розкриття
кримінальних правопорушень майже за десятиріччя, за такий самий період матеріали практики вітчизняних судових інстанцій та практики
Європейського Суду з прав людини, а також проведено соціологічне
опитування серед працівників органів досудового слідства, суду, прокуратури,
представників адвокатури та науково-педагогічних кадрів.
Результати проведеного дослідження дозволили запропонувати якісно
нову редакцію статті 370 КК України з уточненням ознак протиправного
діяння за рахунок доповнення її положеннями щодо введення відповідальності
загального суб’єкта, розширення санкції за рахунок доповнення додаткового
покарання для спеціального суб’єкта у вигляді позбавлення права обіймати
певні посади або займатися певною діяльністю на певний строк. У частині
покарання пропонується суттєво збільшити верхню межу штрафу, що матиме
кращий превентивний та каральний ефект, адже, як показали результати
дослідження емпіричних матеріалів, саме штраф є призначуваним покаранням
за провокацію підкупу, яке найчастіше було призначено.
Аргументована необхідність впровадження припису щодо добровільної
відмови від провокації підкупу як реалізації компромісу та урегулювання на
нормативному рівні питання розмежування провокації підкупу та
відмежування від законної оперативно-розшукової діяльності, в основу чого
закладено те, що під час такої діяльності правоохоронних органів правомірний
вплив на особу повинен здійснюватися з метою отримання доказів її
протиправної діяльності, а не з метою спровокування вчинення
правопорушення, яке не могло бути вчинено в іншому випадку. Зафіксовано
розмежування між провокацією підкупу та правомірною діяльністю
правоохоронних органів під час проведення НСД та/або ОРЗ.
Склад разової ради:
Голова ради –
Стрельцов Євген Львович, д.ю.н., професор,
завідувач кафедри кримінального права
Національного університету «Одеська юридична
академія»
Рецензенти:
Горбачова Ірина Михайлівна, к.ю.н., доцент,
доцент кафедри кримінального права
Національного університету «Одеська юридична
академія»;
Тавлуй Олена Вікторівна, к.ю.н., доцент
кафедри кримінального права Національного
університету «Одеська юридична академія».
Офіційні опоненти:
Лихова Софія Яківна, д.ю.н., професор,
завідувач кафедри кримінального права і процесу
Юридичного факультету Національного
авіаційного університету;
Конопельський Віктор Ярославович, д.ю.н.,
професор, завідувач кафедри кримінального права
та кримінології Одеського державного
університету внутрішніх справ.
Трансляція захисту дисертації здійснюватиметься 27.10.2022 о 14:00 на веб-сайті -
https://www.youtube.com/channel/UC4NtcwoDHRQ6ZyZ10YPfnvQ/videos
