Criminal Non-Law and the Simulation of Legality: Codification, Narrative Power, and Transitional Criminal Justice in Ukraine

Abstract

This Article develops the concept of criminal non-law as a structural condition in which criminal-law institutions retain their formal appearance while losing their capacity to constrain coercive power in accordance with constitutionalism, international human rights, and the rule of law. Criminal non-law is not merely unlawful conduct by public officials, legislative error, or an exceptional abuse of authority. It encompasses norms, practices, and coercive regimes concerning crime and societal reaction to crime that, by their source, asserted authority, substantive orientation, or implementation, violate fundamental rights despite operating under the appearance of legality. The Article distinguishes arbitrariness, non-legal states of affairs, substantively nonlegal statutes, political crimes, and quasi-criminal norms issued by de facto authorities. It then examines non-law as a regime of normalisation, drawing on Foucault, Bataille, activity theory, psychological jurisprudence, sociocultural theory, narrative criminology, and algorithmic governance. The Article argues that legality in transitional societies exists through the interaction of codified and uncodified layers: statutory text, constitutional adjudication, professional culture, prosecutorial practice, supranational standards, and public narratives. Ukraine demonstrates this interaction with particular force, as Europeanisation and wartime securitisation proceed concurrently. The Article concludes that neither wholesale recodification nor judicial interpretation alone can secure legality especially in victims treatment contest. A sustainable response requires targeted legislative precision, rights-protective constitutional interpretation, international oversight, institutional accountability, and civil-society monitoring of law in action.

У цій статті розвивається концепція кримінального неправа як структурного стану, за якого кримінально-правові інститути зберігають свій формальний вигляд, втрачаючи при цьому свою здатність обмежувати примусову владу відповідно до конституціоналізму, міжнародних прав людини та верховенства права. Кримінальне неправове – це не просто незаконна поведінка державних службовців, законодавча помилка чи виняткове зловживання владою. Воно охоплює норми, практики та примусові режими щодо злочинності та суспільної реакції на злочинність, які за своїм джерелом, заявленою владою, суттєвою орієнтацією чи реалізацією порушують основні права, незважаючи на те, що діють під виглядом законності. У статті розрізняються свавілля, неправові стани справ, суттєво неправові статути, політичні злочини та квазікримінальні норми, видані фактичною владою. Потім у статті розглядається неправове як режим нормалізації, спираючись на Фуко, Батая, теорію діяльності, психологічну юриспруденцію, соціокультурну теорію, наративну кримінологію та алгоритмічне управління. У статті стверджується, що законність у перехідних суспільствах існує завдяки взаємодії кодифікованих та некодифікованих шарів: законодавчого тексту, конституційного судочинства, професійної культури, прокурорської практики, наднаціональних стандартів та публічних наративів. Україна демонструє цю взаємодію з особливою силою, оскільки європеїзація та сек'юритизація воєнного часу відбуваються одночасно. У статті робиться висновок, що ні повна рекодифікація, ні судове тлумачення самі по собі не можуть забезпечити законність, особливо у суперечках щодо поводження з жертвами. Стала відповідь вимагає цілеспрямованої законодавчої точності, конституційного тлумачення, що захищає права, міжнародного нагляду, інституційної підзвітності та моніторингу дії права з боку громадянського суспільства.