Форвардні контракти за цивільним законодавством України - Цуняк, Ірина Геннадіївна (Одеса, 2023)
Дисертація є першим у вітчизняній науці цивільного права комплексним дослідженням, в якому запропоновані загальнотеоретичні положення щодо правової природи форвардного контракту з урахуванням його економічної та правової мети, стану нормативної правової бази, а також судової практики.

У межах дослідження сконцентровано увагу на питаннях аналізу концептуальних засад правового регулювання ринку деривативних фінансових інструментів за законодавством України, визначені характеристики деривативних фінансових інструментів в Україні, надене визначення поняття та видів деривативних контрактів за цивільним законодавством України, поняття та видів форвардного контракту та його місця в системі договірного права України, надані характеристики структурних елементів форвардного контракту, визначений порядок укладення, виконання та припинення форвардного контракту, розглянуті особливості укладення та виконання форвардних смарт-контрактів.

У дослідженні встановлено, що в Україні ринок деривативних фінансових інструментів тривалий час перебуває у стадії формування, що викликано такими основними проблемами як відсутність спеціального законодавчого акту у сфері обігу деривативів, низький рівень систематизованості й узгодженості норм права, що регламентують використання деривативів в Україні, низькі обсяги торгівлі на внутрішньому ринку, низький рівень диверсифікації національного фондового ринку, який надає дуже обмежений вибір деривативних фінансових інструментів, тривала невизначеність системи державного регулювання відносин на ринку цінних паперів, недостатній рівень розвитку відповідної інфраструктури організованих фінансових ринків, високий ступінь кастомізації умов контрактів на нерегульованому ринку, низька ліквідність та висока ризиковість виконання зобов’язань за деривативами, відсутність зрозумілих механізмів клірингу та неттінгу.

У дослідженні охарактеризовані деривативні фінансові інструменти, якими є деривативні цінні папери та деривативні контракти, призначені впливати на ціну базового активу або певну подію з фіксуванням цінової зміни або події за відсутності, переважно, реального обміну товарами. Прикладами деривативних контрактів є ф’ючерси, форварди, опціони та свопи, які можна поєднувати один з одним для створення гібридних інструментів. До деривативних цінних паперів на сьогодні закон відносить опціонні сертифікати, фондові варанти, кредитні ноти, депозитарні розписки та державні деривативи.

У дослідженні визначено підстави розмежування деривативних фінансових інструментів та деривативних нефінансових інструментів, якими є: 1) вимога укладення деривативу через інвестиційну фірму, крім випадків, коли обидві сторони деривативного контракту є кваліфікованими інвесторами; 2) базовий актив; 3) торгівельний майданчик та 4) спосіб виконання зобов’язань.

Зроблено спробу надання рекомендацій щодо можливих змін та доповнень чинного цивільного законодавства щодо деривативних фінансових інструментів. Зокрема, сформульовано позицію, що необхідності доповнення в ч.4 ст.31 Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» класифікації деривативних контрактів за типом базового активу кредитними деривативними контрактами, базовим активом яких є кредитні події (дефолт, прострочення платежів або реструктуризація боржника в рамках процедури банкрутства).

Внесено пропозицію доповнити ч.1 ст.33 Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» такими видами кредитних деривативів, які, згідно з рекомендаціями Базельського комітету з питань банківського нагляду при Банку міжнародних розрахунків (Базель ІІ), визнаються інструментами пом’якшення ризиків – кредитно-дефолтне боргове зобов’язання та своп повного повернення.

У дослідженні сформульоване авторське визначення деривативних фінансових інструментів, якими є деривативні цінні папери та деривативні контракти, призначені впливати на ціну базового активу або певну подію з фіксуванням цінової зміни або події за відсутності переважно реального обміну товарами. Також у результаті проведеного дослідження запропоноване визначення форвардного договору із деталізацією його ознак та істотних умов, а саме: за форвардним контрактом виникають зустрічні зобов’язання сторін у певний термін щодо сплати грошових коштів у розмірі позитивної різниці між початковим (погодженим при укладанні договору) та остаточним (що сформувався на день виконання) показником базового активу.

Визначено, що на даному етапі розвитку фінансового ринку та в цілому економіки України, впровадження нових фінансових інструментів для подолання негативних та несприятливих явищ в економіці відбувається за умов їх фрагментарного, вузькоспеціалізованого правового регулювання, відсутності чіткого, єдиного термінологічного підґрунтя.

Як свідчить практика, нормативне визначення ознак деривативних контрактів у ст.31 Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» не можна вважати ефективним регулюванням відносин на ринку деривативів, оскільки практика ринку змінюються швидше за законодавство. Тому, найбільше значення для стабільності фінансових ринків має не державне регулювання, а ділова практика та звичаї ділового обороту. Зазначеним пояснюється відсутність можливості відмови від виконання зобов’язання за деривативами на світовому фінансовому ринку.

Сформульовано висновок, що визначення та подальше застосування поняття «дефолт» до деривативних контрактів потребує доопрацювання ст.113 Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки», в якій під дефолтом розуміється лише дефолт за облігаціями, а також встановлено, що додаткові наслідки настання дефолту можуть бути передбачені лише проспектом емісії. Отже, в законодавстві України міститься прогалина в частині визначення поняття «дефолт» як підстави припинення зобов’язань, що виникають із інших цінних паперів та деривативних фінансових інструментів.

Аналіз законодавства у сфері регулювання ринку капіталу дозволив зробити висновок, що умова ч.12 ст.36 Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» щодо вчинення правочинів за участю або посередництвом інвестиційної фірми не відповідає приписам ст. 627 ЦК України, відповідно до якої сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з рахуванням вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Укладення фінансових деривативних контрактів лише за участю або посередництвом інвестиційної фірми унеможливлює проведення дрібних правочинів з фінансовими інструментами, у вчиненні яких інвестиційні фірми можуть бути не зацікавлені, що, у свою чергу, обмежує права власників відповідних фінансових інструментів на вільну участь у договірних відносинах.

Аргументовано внесення змін у тексті Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» шляхом заміни терміна «інвестиційна фірма» в усіх відмінках і числах на термін «юридична особа, яка здійснює інвестиційну діяльність».

У дослідженні розглядаються теоретичні та практичні аспекти укладання, зміни та припинення форвардних контрактів, включаючи їхню роль у розвитку ринку товарів та послуг, а також управління ризиками для учасників форвардних відносин.

Визначено, що форвардний контракт як дериватив вирізняється від інших цивільно-правових договорів спеціальними вимогами до стандартної форми форвардного контракту, відсутністю можливості вносити зміни до форвардного контракту за виключенням випадку, коли в самому контракті сторони передбачили неможливість внесення відповідних змін.

Встановлено, що об’єктом форвардного договору є дія щодо виплати грошової суми однією стороною на користь іншої сторони зобов'язання, яка залежить від зміни ціни чи значення базового активу на ринку його обігу і є різницею між ціною (значенням), погодженої сторонами на дату укладання контракту, та ціною (значенням), що склалася на ринку базового активу на дату виконання договору.

Запропоновано встановити законодавчу заборону на укладання форвардного контракту за участі фізичних та юридичних осіб, які не мають статусу спеціалізованих фінансових установ, без участі клірингової організації як гаранта своєчасного виконання зобов'язань за форвардним контрактом та реєстратора форвардних контрактів.

З’ясовано, що до деривативних контрактів слід відносити лише розрахунковий форвард (без поставки реального активу), який є умовним та алеаторним контрактом одночасно, оскільки за цим контрактом момент виникнення прав і обов’язків або перехід права власності на актив залежить від настання чи ненастання певної події, передбачити яку сторони не могли на момент укладення форварду.

Аргументовано, що закріплення в законодавстві вичерпного переліку усіх видів деривативів і, зокрема, форвардних контрактів, не є доцільним, оскільки нові види деривативів виникають майже щодня. Вже існуючі конструкції деривативів поєднуються та видозмінюються у складному процесі фінансового інжинірингу (структуровані деривативи). Структуровані деривативи – це просто поєднання спотових, опціонних, ф’ючерсних або інших фінансових позицій. Інвестування у структуровані деривативні інструменти надає інвестору можливість брати участь у використанні різних класів базових активів зі створенням конкретної інвестиційної стратегії. Однак не усі структуровані деривативи дозволяється використовувати, оскільки визнання певного фінансового інструменту, не передбаченого ч.1 ст.33 Закону України Законом України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки», деривативом віднесено до компетенції Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку.

Визначено, що у форвардному смарт-контракті обов’язково має бути передбачено право будь-якої сторони призупинити його автоматичне виконання. У такому випадку, смарт-контракт, як додаткова угода до основного тексту контракту припиняє свою дію, а сторони в подальшому керуються положеннями контракту, викладеними природною мовою. Право сторін на припинення смарт-контракту не повинне обмежуватися випадком невиконання зобов’язань, а має бути поширене також на випадки виникнення технічних помилок, зокрема, у роботі блок-чейну, які підлягають виправленню.

За підсумками аналізу правової природи форвардного контракту визначено його характерні ознаки. Так, форвард виник і сформувався у зв’язку зі строковим характером договірного зобов’язання, яке він обслуговує. Визнання форварду фінансовим інструментом відбулося внаслідок наявності в цього контракту похідного характеру (ціна форварду залежить від змін ціни на базовий актив). Визначальною рисою, яка дозволяє відмежовувати форвард від суміжних видів договорів, є його алеаторність, тобто сторони можуть лише прогнозувати зміну ціни за цим контрактом, однак ринкова ціна на момент укладення контракту сторонам невідома.

Встановлено, що специфікацію форвардного контракту становлять: кількість активу, базова ціна (товару, активу або індекс), місцезнаходження (якщо передбачається доставка), дата контракту, дата платежу або розрахунків, форвардний період (період між датами укладання контракту та датою розрахунків), ціна поставки.

У роботі сформульована наукова позиція, відповідно до якої контракт, умови якого передбачають укладання договору купівлі-продажу майнових прав з фіксацією ціни на момент укладання після того, як настає строк виконання за цим контрактом, слід кваліфікувати як попередній договір, а не деривативний контракт.

У роботі також проводиться аналіз рішень судів, які стосуються форвардних контрактів, а також визначені проблеми та недоліки в правовому регулюванні цих контрактів за цивільним законодавством України. Дисертація також містить рекомендації щодо удосконалення законодавства та практикизастосування форвардних контрактів у цивільному праві України.
Цуняк І. Г. Форвардні контракти за цивільним законодавством України : дис…доктора філос. / Цуняк, Ірина Геннадіївна ; Національний університет «Одеська юридична академія» – Одеса, 2023. – 228 с.
Keywords: Research Subject Categories::LAW/JURISPRUDENCE; деривативні фінансові інструменти; ринок деривативних фінансових інструментів; деривативні контракти; форвардний контракт; форвардний смарт-контракт; базовий актив; форвардна ціна; форвардний курс; ціна поставки; ф’ючерсний контракт; опціон; хеджування; спекуляція; ліквідність; маржа; левередж; системний ризик; валютні обмеження; договір; сторони договору; форс-мажорні обставини; derivative financial instruments; derivatives market; derivative contracts; forward contract; forward smart contract; underlying asset; forward price; forward rate; delivery price; futures contract; option; hedging; speculation; liquidity; margin; leverage; systemic risk; currency restrictions; contract; parties to the contract; force majeure