Захист власності іноземного інвестора від експропріації - Ашихмін, Іван Михайлович (Одеса, 2023)
Дисертація є першим в українській науці комплексним дослідженням, яке присвячене захисту власності іноземного інвестора від експропріації. У роботі представлено авторське поняття та власний підхід до розуміння явища експропріації, концепції, ідеї та висновки, які характеризуються науковою новизною та пов’язані із сучасними реаліями.

У дисертації проведено комплексне дослідження експропріації як суспільно-політичного явища та інструменту проведення державної політики уряду держави, що має юридичні несприятливі наслідки для іноземного інвестора пов’язані із втратою майна зважаючи на сучасні глобалізаційні виклики людства.

Під експропріацією слід вважати односторонній акт держави в особі державного органу, що здійснюється з підстав суспільної необхідності, має примусовий характер, полягає у вилученні майна та майнових прав особи приватного права на оплатній чи безоплатній основі із подальшим переходом вилученого майна та майнових прав у державну власність. В той же час, у визначенні поняття експропріації не надається оцінка щодо правомірності такого діяння, оскільки відповідність дій держави критеріям законності проведеної експропріації не впливає на сутність поняття, зокрема можливості проведення експропріації як на оплатній, так і безоплатній основі.

Доведено, що в цілому експропріацію можна поділити на пряму та непряму. Пряма експропріація проводиться за рішенням держави у вигляді прийнятого нормативного припису (акту), що регламентує порядок проведення вилучення майна із приватної власності. Непряма (прихована) експропріація може здійснюватися різними діями, які призведуть до позбавлення власника титулу. В цілому можна виділити такі види непрямої (непрямої) експропріації: 1) за заходами впливу держави на іноземну власність: накладення арешту на банківські рахунки, експортно-імпортні обмеження, зональні закони, посилення законодавства у сфері здійснення інвестиційної діяльності, контроль за здійсненням транзакцій по банківському рахунку, політика необґрунтованого протекціонізму, втручання в управління підприємством з іноземними інвестиціями, примусове відчуження акцій, відмова у доступі до місцевої робочої сили та місцевих матеріалів або, навпаки, примус використовувати місцеву робочу силу та місцеві матеріали; 2) за способом наступу експропріації: повзуча (creeping expropriation), наступна (consequential expropriation), фактична експропріація (de facto expropriation).

Розкрито особливості існуючих колізійно-правових засобів захисту прав іноземного інвестора, наданих двосторонніми інвестиційними угодами між державами інвестиційними контрактами між іноземним інвестором та приймаючою державою, зокрема особливості використання договірних застережень на практиці задля відновлення порушених прав при експропріації. Застосування права, вибраного сторонами правочину, законодавець визначає як один із принципів міжнародного приватного права як галузі права, а також як колізійну формулу прикріплення. Вибір застосовуваного права у національному законодавстві має назву «автономія волі» (lex voluntatis). Поряд із цим, обмеженням сторін щодо вибору права є доктрина публічної політики. Загальновизнано, що обраному сторонами праву не буде надано чинності в тій мірі, в якій застосування зазначеного права суперечило б основоположній політиці держави або країни, право якої інакше регулюватиметься.

Стабілізаційні положення зазвичай використовують як контрактні положення в приватних угодах між інвесторами та приймаючими державами, які вирішують питання про зміни законодавства в приймаючій державі протягом здійснення інвестиційної діяльності. Загалом, міжнародне інвестиційне законодавство розрізняє три основні типи сучасної стабілізаційної практики: 1) «застереження про заморожування», які звільняють інвестиції від застосування нових законів, «заморожування» законодавства приймаючої держави або в повному обсязі, або обмежені певними сферами регулювання (наприклад, фіскальні питання); 2) «застереження про рівновагу», які покривають фінансові втрати, пов’язані зі змінами законодавства; 3) «гібридні положення», які є комбінацією положень про заморожування та економічної рівноваги, забезпечуючи в доповненні один одного як додатковий рівень захисту інвестиційної діяльності на території держави-реципіента.

Поглиблено розуміння механізму застосування «umbrella clauses» у двохсторонніх інвестиційних угодах, в основі якого лежить постулат захисту приватного інвестора від недружніх дій держави-реципієнта через трансформацію цивільно-правової відповідальності за інвестиційним контрактом на міжнародно-правову відповідальність та визначення парасолькового застереження як одну з міжнародно-правових гарантій прав іноземного інвестора. Суть парасолькового застереження випливає з ДІД та полягає у тому, що кожна договірна сторона дотримуватиметься інших зобов'язань, які вона взяла на себе щодо інвестицій громадян або підприємств іншої договірної сторони на своїй території. Існують різновиди, що доповнюють «umbrella clause», наприклад «floor provision», сутність якого полягає у тому, що за конкретному договору (зобов'язанні) між інвестором і державою-реципієнтом нічого не винні бути менш сприятливими, ніж ДІД. Якщо умови конкретної угоди (або зобов'язання) є менш сприятливими, ніж умови ДІД, застосовуються більш сприятливі положення ДІД.

Досліджено можливості здійснення іноземним інвестором самостійного вибору місця проведення розгляду спорів із державою-реципіентом іноземних інвестицій, пов’язаних із незаконною експропріацією, для забезпечення прозорого та неупередженого розгляду справи по суті спору. Існує ряд перепон для іноземного інвестора у захисті своїх прав, який може опинитися в невигідному становищі в національному суді іноземної держави через мовний бар’єр, відсутність/ненадійність, складність пошуку місцевих кваліфікованих правників, прості упередження або будь-яку комбінацію цих факторів. В такому випадку, найбільш очевидним рішенням є, звичайно, не підписувати договір, який містить несприятливе положення щодо вибору форуму проведення розгляду спору. В той же час, у випадку настання несприятливої ситуації для інвестора, що полягає у визначенні місцем проведення розгляду спору національного суду – виникає необхідність у пошуку рішення щодо перенесення спору за межі держави-реципіента інвестицій. Вирішення міжнародного інвестиційного спору за допомогою арбітражу дає багато переваг перед розглядом спору в національних судах. Перший і найбільш очевидний полягає в тому, що арбітраж дає можливість сторонам вирішувати суперечки на нейтральному форумі. Сторонам в арбітражі рекомендується вибирати сторонній форум (тобто не державу походження будь-якої зі сторін) і більшість установ вимагають від своїх арбітрів підписати декларацію про незалежність та неупередженість.

Доведено, що у випадку настання несприятливої ситуації для інвестора, головною метою є визначення місця проведення розгляду спору уникаючи національного суду приймаючої держави, що відкриває необхідність у пошуку рішення щодо перенесення спору за межі держави-реципіента інвестицій. Суть доктрини forum non conveniens (доктрина неналежного місця проведення розгляду спору) полягає в тому, що суд може відмовитися від розгляду справи, якщо вважатиме, що спір було б краще розглядати в іншому місці (принцип наявності адекватного альтернативного місця розгляду спору). Застосування доктрини forum non conveniens засноване на власному переконанні суду про те, що вирішити спір більш ефективно в аспекті дотримання та захисту інтересів сторін, збереження мети правосуддя буде при перенесенні розгляду такого спору в інше місце. Forum shopping (вибір місця проведення розгляду спору) може застосовуватися в контексті багатоконтрактних судових спорів, наприклад, коли пункт про вибір форуму з одного контракту стверджується або вважається таким, що застосовується як вибір форуму до іншої пов’язаної угоди.

Екстрапольовано принципи lis pendens, amiable compositeur та ex aequo et bono в площину захисту прав іноземного інвестора при вирішенні спорів, пов’язаних із експропріацією іноземних інвестицій. Принцип lis pendens (він же принцип контрольованої множинності процесів) спрямований на обмеження права на звернення до суду або арбітраж у справі, коли між тими ж сторонами, з того ж предмета спору процедура розгляду вже розпочато. Проблема застосування принципу lis pendens може виникнути також у разі, коли інвестор має вибір пред'явити претензію або за договором, або за ДІД, або як договірна вимога, так і вимога по ДІД. Принципи amiable compositeur – або принцип світового/дружнього посередництва, – та ex aequo et bono застосовують у тому випадку, якщо сторони суперечки прямо уповноважили арбітраж діяти у відповідній якості. "Дружньому посереднику" характерний гнучкий підхід в оцінці обставин. Зміст концепції ex aequo et bono полягає в тому, що при використанні підходу ex aequo et bono прийняття рішення здійснюється на основі praeter legem (поза правом, але близько до нього), а при застосуванні принципу справедливості – прийняття рішення здійснюється відповідно до закону, не виходячи межі правової системи.

Розглянуто критерії законності експропріації, спираючись на поєднання класичних та сучасних підходів для визнання останньої такою, що здійснена на законних підставах, в тому числі законність проведення експропріації майна нерезидентів, що прямо чи опосередковано мають зв’язки із Російською Федерацією та її агресією, як спосіб відшкодування завданих збитків воєнними діями. Приймаючи до уваги основні критерії законності експропріації, примусове вилучення власності іноземного інвестора можливо і допустимо. Згідно вимог критерію законності «належна процедура»: експропріація має відбуватися відповідно до належної процедури встановленої Законом. Трибунали можуть вимагати завчасного повідомлення про експропріацію; процедура згідно з національним законодавством для інвестора, щоб подати претензії проти позову; дотримання цієї процедури; і справедливий розгляд упродовж розумного строку неупередженим суддею. Закон про експропріацію містить словосполучення «основні принципи» у його повній назві, вказуючи на те, що він не містить достатньо детальних положень щодо того, як його слід застосовувати на практиці. Виявляється, що кожен державний орган, який бере участь у процесі експропріації (насамперед Кабінет Міністрів та РНБО), має розробити власну внутрішню процедуру здійснення конкретного етапу експропріації. Отже, на державу накладені зобов'язання по дотриманню належної процедури, виплату компенсації (відшкодування шкоди, збитків - в залежності від того, яке формулювання значиться в ДІД між Договірними Державами), відсутності в примусовому вилученні дискримінаційної основи (неможливо експропріювати власність за ознакою приналежності власника до резидента/нерезидента, оскільки національна приналежність в питаннях примусового вилучення має бути відсутня.

Досліджено особливості отримання компенсації та стягнення збитків від примусового вилучення інвестицій, заподіяного воєнними діями, зокрема тимчасовою окупацією територій спираючись на захисні положення ДІД. Компенсація за примусове вилучення іноземних інвестицій визначається на момент припинення права власності на об'єкти інвестицій або на інший момент, свідомо передбачений в ДІД. Відшкодування збитків є не тільки формою захисту іноземних інвестицій, наслідком якої є наступ відповідальності за порушення зобов'язань, але і гарантією, яку надає держава-реципієнт у разі примусового вилучення титулу власності як такого. Визначення як компенсації, так і збитків входить в компетенцію арбітражів, які в обов’язковому порядку враховують фактор законності експропріації з боку держави-реципієнта. Варто зазначити, що Верховним Судом було встановлено відсутність у РФ судового імунітету в питаннях заподіяння шкоди на території України дозволяє звернутися до неї із позовом до суду України. Потенційно Україна або уповноважений нею орган може здійснити платіж на користь інвестора на основі гарантії від некомерційних ризиків, а надалі – стягнути з РФ відшкодування у еквівалентному обсязі. У такому випадку, держава має право звернутися з консолідованим позовом до одного із вищенаведених органів, отримати обов’язкове рішення і на основі останнього виконати рішення, реалізуючи майно РФ на території іноземних країн у зв’язку з існуванням юрисдикційного імунітету державного майна.

Склад разової ради: Бехруз Хашматулла Набієвич, д.ю.н., професор, завідувач кафедри міжнародного та європейського права Національного університету «Одеська юридична академія».

Рецензенти: Цибульська Ольга Юріївна, к.ю.н., доцент, доцент кафедри міжнародного та європейського права Національного університету «Одеська юридична академія»; Мануїлова Катерина Вікторівна, к.ю.н., доцент, доцент кафедри міжнародного та європейського права Національного університету «Одеська юридична академія».

Офіційні опоненти: Петруненко Ярослав Вікторович, д.ю.н., професор, старший науковий співробітник Державна установа «Інститут економіко-правових досліджень імені В.К. Мамутова Національної академії наук України»; Трояновський Олександр Васильович, к.ю.н., доцент, доцент кафедри економіки, права та управління бізнесом Одеського національного економічного університету.
Ашихмін І. М. Захист власності іноземного інвестора від експропріації : дис…доктора філос. / Ашихмін, Іван Михайлович ; Національний університет «Одеська юридична академія» – Одеса, 2023. – 246 с.
Keywords: захист власності; іноземний інвестор; експропріація; пряма та непряма експропріація; націоналізація; ДІД; інвестиційний спір; арбітраж; ІКСІД; protection of a property; foreign investor; expropriation; direct and indirect expropriation; nationalization; BIT; investment dispute; arbitration; ICSID