Здійснення кримінального провадження щодо адвоката

Abstract

Дисертація є першим у науці кримінального процесуального правакомплексним дослідженням особливостей здійснення кримінального провадження щодо адвоката. Встановлено, що кримінальну процесуальну форму не слід розглядати виключно як сукупність специфічних умов чи процедур. Обґрунтовано авторське бачення, за яким кримінальна процесуальна форма – це встановлений законом інтегративний правовий режим здійснення кримінальної процесуальної діяльності, який через систему взаємопов’язаних умов та гарантій визначає обсяг та межі втручання держави у права людини залежно від завдань провадження та специфіки правового статусу його учасників. Таке розуміння дозволяє виділити ключові ознаки форми як правового режиму, зокрема системну цілісність, функціональну (статусну) зумовленість, субʼєктивну винятковість, аксіологічну спрямованість, нормативну уніфікованість та телеологічність (цільову спрямованість). Диференціація кримінальної процесуальної форми в такому контексті буде адекватним способом відповіді держави на необхідність врахування або особливих потреб учасників кримінального провадження, або специфічних завдань, які мають бути виконаними. Доведено, що кримінальне провадження щодо адвоката є самостійним диференційованим порядком, правова природа якого зумовлена особливим професійним статусом такої особи. Обґрунтовано, що кримінальне провадження щодо адвоката – це встановлений законом самостійний інтегративний правовий режим у межах єдиної системи кримінального процесу, який через систему додаткових процесуальних гарантій та залучення спеціальних суб’єктів прийняття рішень забезпечує захист незалежності адвокатської діяльності та професійної таємниці від незаконного втручання. Доведено, що об’єктом такої диференціації будуть виступати незалежність адвокатської діяльності та адвокатська таємниця, які потребують окремого захисту в межах кримінального провадження. Це зумовлює перехід від ординарної форми до ускладненого режиму, який базується на необхідності захисту процесуального імунітету адвоката. Аргументовано, що для набуття особою статусу адвоката ключове значення має не лише факт та момент складання присяги, але й публічна верифікація такого статусу. У звʼязку з цим було сформульовано концепцію двоетапної легітимації професійного статусу адвоката, яка включає: 1) етап корпоративного набуття статусу адвоката (інституційний рівень), повʼязаний зі складанням присяги; 2) етап публічно-правової легітимації (верифікаційний рівень), повʼязаний із внесенням відомостей про адвоката до ЄРАУ. Обґрунтовано, що відсутність відомостей про адвоката в ЄРАУ фактично блокує дію спеціальних гарантій, оскільки уповноважені органи не мають законних підстав вважати особу такою, що має статус адвоката. У зв’язку з цим запропоновано зміни до Порядку ведення ЄРАУ щодо конкретизації строків внесення відомостей для забезпечення безперервності захисту професійних прав адвоката. Доведено, що різні підстави зупинення права на заняття адвокатською діяльністю повинні мати різні правові наслідки для забезпечення гарантій прав адвокатської діяльності, адже, наприклад, складно ототожнювати зупинення права на заняття адвокатською діяльністю через подання заяви самим адвокатом, що є його особистим волевиявленням, та як наслідок накладення дисциплінарного стягнення, яке є строковим та насамперед має бути направлено на обмеження можливості здійснення професійної діяльності, але не втрати гарантій. Досліджуючи питання наявності чи відсутності гарантій адвоката, судді передусім мають враховувати підстави, через які було зупинено право на заняття адвокатською діяльністю. Логічним виглядає твердження, що у випадку зупинення адвокатської діяльності за п. 3 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» судді мають застосовувати положення Глави 34 КПК України, адже зупинення права на заняття адвокатською діяльностю відбулося не за власною волею самого адвоката. До того ж таке дисциплінарне стягнення не повинно стосуватися позбавлення гарантій здійснення адвокатської діяльності, адже сама мета такого стягнення не повинна поширюватися на інші аспекти професії. Тому Глава 34 КПК України має застосовуватися до адвокатів, право на заняття діяльністю яких було зупинено в силу накладеного дисциплінарного стягнення в порядку п. 3 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Встановлено, що відсутність у національному законодавстві спеціальної процедури «сортування» (sifting) матеріалів, отриманих під час проведення процесуальних дій щодо адвоката, створює ризик фактичного доступу органу досудового розслідування до інформації, яка становить адвокатську таємницю. У звʼязку з цим було запропоновано закріпити спеціальну процедуру перегляду та відокремлення матеріалів, які потенційно можуть містити адвокатську таємницю. Така процедура могла б передбачати, що після проведення обшуку отримані матеріали до моменту їхнього дослідження органом досудового розслідування передаються для перевірки на предмет наявності адвокатської таємниці. При цьому така перевірка не повинна здійснюватися слідчим або прокурором, зацікавленими в отриманні доступу до відповідних матеріалів. Її проведення доцільно покласти на слідчого суддю із забезпеченням участі адвоката, щодо якого проводилася відповідна процесуальна дія. У звʼязку з цим запропоновано ст. 236 КПК України доповнити ч. 11 наступного змісту: «11. У разі проведення обшуку в житлі чи іншому володінні адвоката, речі і документи, які, на думку особи, яка проводить обшук, або за клопотанням самого адвоката містять або можуть містити відомості, що становлять адвокатську таємницю, вилучаються та опечатуються без ознайомлення з їхнім змістом та передаються слідчому судді для вирішення питання про можливість ознайомлення з їхнім змістом стороною обвинувачення в порядку, передбаченому ст. 236-1 цього Кодексу». Також запропоновано доповнити КПК України новою статтею 236-1 «Особливості поводження з речами і документами, які можуть містити адвокатську таємницю». Обґрунтовано, що повідомлення про підозру адвокату з урахуванням наявних процесуальних гарантій потребує дещо вищого стандарту доказування, під час якого буде доводитися не лише факт наявності обґрунтованої підозри, але і відсутність звʼязку між підозрою у вчиненні кримінального правопорушення та професійною діяльністю адвоката, гарантії здійснення якої містяться в законодавстві. У звʼязку з цим запропоновано використовувати термін «кваліфікована бґрунтована підозра», під якою слід розуміти особливий стандарт кримінального процесуального доказування, який полягає у встановленні сукупності обʼєктивних даних, що не лише вказують на ймовірність причетності особи до злочину, а й змістовно спростовують професійний характер інкримінованих діянь. Встановлено наявність неоднорідної судової практики в частині визначення субʼєктів, які уповноважені на підписання повідомлення про підозру адвокату. Для усунення такої неоднорідності запропоновано внести зміни до п. 1 ч. 2 ст. 481 КПК України та зазначити, що виконуючий обовʼязки Генерального прокурора, виконуючий обовʼязки керівника обласної прокуратури теж мають право здійснювати повідомлення про підозру адвокату. Також аргументовано необхідність документальної фіксації доручення вищого прокурора прокурору – процесуальному керівнику вручити повідомлення про підозру адвокату (та іншим особам, про яких ведеться мова в Главі 37 КПК України). У звʼязку з цим запропоновано ч. 2 ст. 481 КПК України викласти в наступній редакції: «Генеральний прокурор (виконувач обов’язків Генерального прокурора), його заступник, керівник обласної прокуратури може письмово доручити іншим прокурорам здійснити письмове повідомлення про підозру особам, визначеним частиною першою цієї статті, у порядку, передбаченому частинами першою і другою статті 278 цього Кодексу». Встановлено, що використання оцінного поняття «негайно» в частині визначення терміну, протягом якого уповноважена службова особа повинна повідомити раду адвокатів регіону про затримання адвоката, стає причиною зловживань повноваженнями представниками сторони обвинувачення. У звʼязку з цим запропоновано п. 12 ч. 1 ст. 23 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» викласти в наступній редакції: «12) орган або посадові особи, які затримали адвоката або застосували до нього запобіжний захід, зобов’язані негайно (але не пізніше трьох годин з моменту затримання) повідомити про це відповідну раду адвокатів регіону». Доведено, що обовʼязок повідомлення про наявність права на заняття адвокатською діяльністю та надання документів, які його підтверджують, покладається на затриманого, у звʼязку з чим стверджується, що тягар доказування факту наявності в особи статусу адвоката покладається саме на затриманого. Така особа повинна за першої можливості чітко повідомити уповноважену особу про те, що вона є адвокатом, надати підтверджуючі документи та зобовʼязати зафіксувати таку інформацію в протоколі затримання та на відеозаписі (якщо він буде здійснюватися), адже надалі сторона захисту буде використовувати ці відомості як факт обізнаності слідчого і прокурора з наявністю статусу адвоката. Відповідно, з моменту повідомлення про наявність статусу адвоката до особи має застосовуватись особлива процедура затримання до моменту, коли відсутність такого статусу не буде встановлена уповноваженою посадовою особою. Аргументовано, що неповідомлення органу адвокатського самоврядування про затримання адвоката є порушенням порядку, встановленого кримінальним процесуальним законодавством. Спираючись на практику ВАКС та ЄСПЛ, обґрунтовано, що таке порушення слід розцінювати як істотне порушення прав людини. У звʼязку з цим запропоновано доповнити ч. 2 ст. 87 КПК України п. 6, який визначатиме неповідомлення органу адвокатського самоврядування про затримання адвоката як підставу для обов’язкового визнання отриманих доказів недопустимими. Встановлено, що ідентифікація приміщення як такого, де адвокат здійснює свою професійну діяльність, значною мірою відбувається завдяки перевірці відомостей про самого адвоката та адреси його робочого місця в ЄРАУ. З метою недопущення можливості внесення неактуальних та недостовірних відомостей в Реєстр задля подальшого визнання обшуку незаконним запропоновано оновити функціонал ЄРАУ та в пункті «Адреса робочого місця та номери засобів зв’язку» вказувати актуальну та додаткові адреси, проте під кожною такою адресою також має чітко бути вказана дата і час, коли була внесена відповідна інформація. Доведення існування в судовій практиці: 1) презумпції конфіденційності відомостей, якими володіє адвокат (слідчий суддя (суд) в кожному випадку, коли до них надходить клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів особи, відомості про яку містяться в ЄРАУ, мають одразу зробити припущення, що такі відомості будуть містити адвокатську таємницю, а тому тимчасовий доступ до них можливий лише у випадку, якщо інше не буде доведено стороною, яка звертається з відповідним клопотанням); 2) тягаря доказування невіднесення відомостей, до яких планується отримати тимчасовий доступ, до адвокатської таємниці, який покладається на того учасника кримінального провадження, який звертається з відповідним клопотанням.

Склад разової ради:

Голова ради – Самойленко Олена Анатоліївна, д.ю.н., професор, професор кафедри оперативно-розшукової та поліцейської діяльності Національного університету «Одеська юридична академія».

Рецензенти: Пожар Вадим Георгійович, к.ю.н., доцент, доцент кафедр кримінального процесу Національного університету «Одеська юридична академія»; Сидорчук Владислав Васильович, PhD в галузі права, доцент кафедр кримінального процесу Національного університету «Одеська юридична академія».

Офіційні опоненти: Погорецький Микола Миколайович, д.ю.н., старший дослідник, директор Навчально-наукового інституту інформаційної безпеки та стратегічних комунікацій Національної академії Служби безпеки України; Марочкін Олексій Іванович, к.ю.н., доцент, асистент кафедри кримінального процесу Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого.

Захист відбудеться за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 23, зала засідань Вченої ради Національного університету "Одеська юридична академія". Трансляція захисту дисертації здійснюватиметься за посиланням: https://www.youtube.com/@НауковабібліотекаНУОЮА