Негативна правотворчість та її роль в удосконаленні сучасного права
Завантаження...
Дата
2023
Автори
Боброва, Тетяна Анатоліївна
Назва журналу
ISSN журналу
Назва тому
Видавець
Одеса
Анотація
У даному дослідженні правовий феномен сучасної юриспруденції
«негативна правотворчість» представлено як загальнотеоретичну категорію,
яка поєднує приватну та публічну сферу суспільних відносин. Встановлено,
що при здійсненні негативної правотворчості виявляються дефекти
юридичних актів, виправлення яких може позитивно позначитися на
ефективності правового регулювання.
У першому Розділі роботи негативну правотворчість розглянуто як явище правової реальності . Визначено методологічний арсенал дослідження , застосування якого допомогло дослідити правову природу та сутність негативної правотворчості, а також запропонувати визначення таких понять як: «негативна правотворчість » , «юридичні технології створення актів негативної правотворчості», «акти негативної правотворчості». Розглянуто ґенезу критичного аналізу текстів правових приписів, який був і є постійним супутником права, а його розуміння започатковано періодом формування правотворчого процесу. Встановлено, що задля «практичності» верховенства права та вдосконалення правового регулювання в цілому, необхідно щоб всі діючі правові акти відповідали духу і принципам права, які закріплені в конституціях та міжнародному законодавстві . Відтак, критичний аналіз тексту правових приписів є суттєвою умовою покращення якості правових актів, що веде до забезпечення правовідповідності . Саме критерій правовідповідності , під яким розуміється еквівалентність письмового акту духу і принципам права , є основним при аналізі тексту правових приписів . Правовідповідність, як правова категорія, охоплює питання щодо форми й змісту права, питання розбудови його структури, пошук ціннісних орієнтирів та навіть співвідношення легістського та юридичного підходу до розуміння права.
Аналіз природи негативної правотворчості став можливим лише через розкриття більш ширшого поняття «правотворчість», яка у свою чергу є складовою частиною правотворення. Визначено, що активізація правотворчої діяльності сприяє «оновленню» правової системи. Результатом правотворчості є всі правові акти не в залежності від форми та сфери реалізації. Ефективність таких актів у процесі правового регулювання свідчить про належну якість позитивної правотворчості. Встановлено, що здійснення правотворчості, як і будь - якої іншої творчої діяльності є природним явищем, яке притаманне лише «людині - розумній », на відміну від машинного інтелекту, а значить тут не обійтись без уникнення помилок.
Визначено, що одним із засобів усунення правотворчих помилок є скасування норми, яка визнана помилковою. Таку діяльність, яка представляє собою удосконалення законів, підзаконних актів, рішень суду, цивільно - правових договорів та інших юридичних документів , шляхом встановлення їх правовідповідності , ми називаємо негативною правотворчістю . Вона не тягне за собою створення правових актів, а лише скасовує ті, які не відповідають актам вищої юридичної сили, чим відіграє важливу роль в удосконаленні права. Негативна правотворчість є інструментом задля відновлення панування принципу верховенства права в тих правових актах, де його було втрачено. У процесі дослідження природи негативної правотворчості простежуються тенденції до повернення плюралізму правових ідей, до «живого права», до правовідповідності. У дослідженні акцентується увага на розповсюдженні ідеї впливу різноманітних недержавних суб’єктів на правотворчу діяльність, що у свою чергу призводить до трансформації сучасного права .
Встановлено, що поняття «негативний правотворець» або «негативний законодавець» є достатньо загальновживаним у науковій літературі та серед практикуючих фахівців, які часто ототожнюють ці поняття або ж пов’язують їх виключно із судовою діяльністю. Зроблено висновки стосовно того, що терміни: «негативна правотворчість» і «негативна законотворчість» мають абсолютно різне значення, точно як «правотворчість» та «законотворчість» . Розглядаються приклади, які є свідченням того, що негативна правотворчість як явище правової реальності може існувати як у публічно - правових, так і в приватно - правових формах .
Наведено класифікацію негативної правотворчості за суб’єктним складом , за способом встановлення правовідповідності та за галузевою належністю . Зазначено, що особливий інтерес представляє судова негативна правотворчість, яка здійснюється судами різного рівня: від національних судів до міжнародних судових інстанцій. Згадується про судове рішення, яке вважається першим прикладом негативної правотворчості в юриспруденції та наводяться аргументи стосовно того, що в сучасній правовій реальності не тільки судовий акт може бути прикладом здійснення негативної правотворчості .
У другому Розділі негативна правотворчість постає як складова модернізації українського права . Питання якості юридико - технологічного інструментарію створення актів негативної правотворчості прямо пов’язане з підвищенням її ефективності, а тому є одним із ключових положень всебічного теоретичного аналізу. Акцентується увага на тому, що виявити правотворчі та інші види помилок можливо саме за допомогою негативних юридичних технологій та пропонується використовувати технологію правової експертизи юридичних документів.
Визначено , що результатом використання технології правової експертизи є акт негативної правотворчості, який має містити в собі концептуальну, системно - юридичну, юридико - технічну та природно - правову оцінки правового акту . Запропоновано авторське визначення поняття акту негативної правотворчості. Наведено аргументи стосовно того , що позбавлення статусу джерела права актів негативної правотворчості, які змінюють зміст правового регулювання й фактично вносять зміни до правової системи є однозначно помилковим.
Досліджено негативну правотворчість Конституційного Суду України. Робиться висновок стосовно того, що орган конституційного контролю є одним із найвпливовіших суб’єктів здійснення негативної правотворчості публічно - правової форми, поряд з іншими суб’єктами , які наділені державно - владними повноваженнями . Негативна пpавoтвopчість здiйснюється суддями на oснoвi наявних правових нopм i пpинципiв, оскільки для винесення вiдпoвiднoгo piшення суд аналiзує не тiльки нopми oкpемoгo нopмативнoгo акту на вiдпoвiднiсть Oснoвнoму Закoну де p жави, але й багатopiчну пpактику Євpoпейськoгo суду з пpав людини, з якoї й випливають принципи відродженого природного права. Пpинципи ж, вхoдять в oбсяг розуміння пpава й дiють поряд із нopмами, оскільки юpидичнi пpавила не мoжуть скласти всю пoвнoту п p авового регулювання i пoтpебують залучення мopальних орієнтирів, щo мають застoсoвуються як пpи здiйсненнi позитивної, так і негативнoї пpавoтвopчoстi.
При висвітленні неофіційної негативної правотворчості використовуються «кейси підприємств», « кейси з нотаріату» та «адвокатські кейси», в яких відображається негативна правотворчість як явище правової реальності, що існує в приватно - правовій формі. Розглядаючи неофіційну негативну правотворчість, встановлено, що йдеться не про регулювання в класичному юридичному розумінні третейського розгляду, досудового вирішення спорів, нотаріальної діяльності тощо, а про роль принципів та функцій права в процесі здійснення зазначених форм задля встановлення правовідповідності. Акцентується при цьому увага на демонополізації участі держави в процесах правотворення та розвивається концепція недержавного (неофіційного) права.
У третьому Розділі досліджується негативна правотворчість у правових системах сучасності . Визначено, що правова система кожної держави має свої характерні риси й особливості, не дивлячись на те, що певна кількість країн може належати до однієї правової сім’ї . Відмічається, що будь - який суб’єкт здійснення негативної правотворчості при встановленні відповідності юридичних актів , перш за все, має орієнтуватися на загальні орієнтири (чи то принципи шаріату, чи традиції, чи загальноправові начала) , проте кожній правовій сім’ї властиві певні особливості такої діяльності:
- у країнах романо - германської правової сім’ї правотворчість є безперервним процесом на різних рівнях, природні принципи втілюються в правові акти вищої юридичної сили та адаптуються з часом до певних економічних, соціальних та політичних змін. Відповідно суб’єкти негативної правотворчості мають актуальні динамічні орієнтири для своєї діяльності , які також зафіксовані в правових актах;
- у країнах англосаксонської правової сім’ї право справедливості та загальне право, в яких втілені природні принципи підтримуються судовою правотворчістю. Завдяки судовому прецеденту, що має динамічний характер , є міцна формальна основа для негативного правотворця;
- у невіддиференційованих правових системах релігійні джерела (які, як правило, є і правовими) містять у собі принципи, що є основою для негативної правотворчості, але вони не мають такого динамічного характеру , їх пристосованість до сучасних реалій залежить від правознавців (наприклад, суддів шаріату), які здійснюють тлумачення релігійних положень і можуть визначити, які акти є чинними й справедливими, а які –– ні.
Загалом, процес формування негативної правотворчості в різних правових системах, свідчить про те , що чим вища якість діючих правових актів, тим менша необхідність застосування негативної правотворчості, що підтверджує високий рівень правової культури суб’єктів правотворчої діяльності .
Склад разової ради:
Голова ради – Чанишева Галія Інсафівна, д.ю.н., професор, завідувач кафедри трудового права та права соціального забезпечення Національного університету «Одеська юридична академія».
Рецензенти: Терлецький Дмитро Сергійович, к.ю.н., доцент, завідувач кафедри конституційного права Національного університету «Одеська юридична академія»; Чувакова Ганна Михайлівна, к.ю.н., доцент, доцент кафедри загальної теорії права та держави Національного університету «Одеська юридична академія».
Офіційні опоненти: Дідич Тарас Олегович, д.ю.н., професор кафедри теорії та історії права та держави Навчально-наукового інституту права Київського національного університету імені Тараса Шевченка; Манько Денис Григорович, д.ю.н., доцент, завідувач кафедри державно-правових дисциплін Міжнародного гуманітарного університету.
Захист дисертації відбудеться 14 липня 2023 року об 11:00 за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 23, зала засідань Вченої ради Національного університету «Одеська юридична академія». Трансляція захисту дисертації здійснюватиметься на сайті - https://www.youtube.com/channel/UC4NtcwoDHRQ6ZyZ10YPfnvQ/videos
У першому Розділі роботи негативну правотворчість розглянуто як явище правової реальності . Визначено методологічний арсенал дослідження , застосування якого допомогло дослідити правову природу та сутність негативної правотворчості, а також запропонувати визначення таких понять як: «негативна правотворчість » , «юридичні технології створення актів негативної правотворчості», «акти негативної правотворчості». Розглянуто ґенезу критичного аналізу текстів правових приписів, який був і є постійним супутником права, а його розуміння започатковано періодом формування правотворчого процесу. Встановлено, що задля «практичності» верховенства права та вдосконалення правового регулювання в цілому, необхідно щоб всі діючі правові акти відповідали духу і принципам права, які закріплені в конституціях та міжнародному законодавстві . Відтак, критичний аналіз тексту правових приписів є суттєвою умовою покращення якості правових актів, що веде до забезпечення правовідповідності . Саме критерій правовідповідності , під яким розуміється еквівалентність письмового акту духу і принципам права , є основним при аналізі тексту правових приписів . Правовідповідність, як правова категорія, охоплює питання щодо форми й змісту права, питання розбудови його структури, пошук ціннісних орієнтирів та навіть співвідношення легістського та юридичного підходу до розуміння права.
Аналіз природи негативної правотворчості став можливим лише через розкриття більш ширшого поняття «правотворчість», яка у свою чергу є складовою частиною правотворення. Визначено, що активізація правотворчої діяльності сприяє «оновленню» правової системи. Результатом правотворчості є всі правові акти не в залежності від форми та сфери реалізації. Ефективність таких актів у процесі правового регулювання свідчить про належну якість позитивної правотворчості. Встановлено, що здійснення правотворчості, як і будь - якої іншої творчої діяльності є природним явищем, яке притаманне лише «людині - розумній », на відміну від машинного інтелекту, а значить тут не обійтись без уникнення помилок.
Визначено, що одним із засобів усунення правотворчих помилок є скасування норми, яка визнана помилковою. Таку діяльність, яка представляє собою удосконалення законів, підзаконних актів, рішень суду, цивільно - правових договорів та інших юридичних документів , шляхом встановлення їх правовідповідності , ми називаємо негативною правотворчістю . Вона не тягне за собою створення правових актів, а лише скасовує ті, які не відповідають актам вищої юридичної сили, чим відіграє важливу роль в удосконаленні права. Негативна правотворчість є інструментом задля відновлення панування принципу верховенства права в тих правових актах, де його було втрачено. У процесі дослідження природи негативної правотворчості простежуються тенденції до повернення плюралізму правових ідей, до «живого права», до правовідповідності. У дослідженні акцентується увага на розповсюдженні ідеї впливу різноманітних недержавних суб’єктів на правотворчу діяльність, що у свою чергу призводить до трансформації сучасного права .
Встановлено, що поняття «негативний правотворець» або «негативний законодавець» є достатньо загальновживаним у науковій літературі та серед практикуючих фахівців, які часто ототожнюють ці поняття або ж пов’язують їх виключно із судовою діяльністю. Зроблено висновки стосовно того, що терміни: «негативна правотворчість» і «негативна законотворчість» мають абсолютно різне значення, точно як «правотворчість» та «законотворчість» . Розглядаються приклади, які є свідченням того, що негативна правотворчість як явище правової реальності може існувати як у публічно - правових, так і в приватно - правових формах .
Наведено класифікацію негативної правотворчості за суб’єктним складом , за способом встановлення правовідповідності та за галузевою належністю . Зазначено, що особливий інтерес представляє судова негативна правотворчість, яка здійснюється судами різного рівня: від національних судів до міжнародних судових інстанцій. Згадується про судове рішення, яке вважається першим прикладом негативної правотворчості в юриспруденції та наводяться аргументи стосовно того, що в сучасній правовій реальності не тільки судовий акт може бути прикладом здійснення негативної правотворчості .
У другому Розділі негативна правотворчість постає як складова модернізації українського права . Питання якості юридико - технологічного інструментарію створення актів негативної правотворчості прямо пов’язане з підвищенням її ефективності, а тому є одним із ключових положень всебічного теоретичного аналізу. Акцентується увага на тому, що виявити правотворчі та інші види помилок можливо саме за допомогою негативних юридичних технологій та пропонується використовувати технологію правової експертизи юридичних документів.
Визначено , що результатом використання технології правової експертизи є акт негативної правотворчості, який має містити в собі концептуальну, системно - юридичну, юридико - технічну та природно - правову оцінки правового акту . Запропоновано авторське визначення поняття акту негативної правотворчості. Наведено аргументи стосовно того , що позбавлення статусу джерела права актів негативної правотворчості, які змінюють зміст правового регулювання й фактично вносять зміни до правової системи є однозначно помилковим.
Досліджено негативну правотворчість Конституційного Суду України. Робиться висновок стосовно того, що орган конституційного контролю є одним із найвпливовіших суб’єктів здійснення негативної правотворчості публічно - правової форми, поряд з іншими суб’єктами , які наділені державно - владними повноваженнями . Негативна пpавoтвopчість здiйснюється суддями на oснoвi наявних правових нopм i пpинципiв, оскільки для винесення вiдпoвiднoгo piшення суд аналiзує не тiльки нopми oкpемoгo нopмативнoгo акту на вiдпoвiднiсть Oснoвнoму Закoну де p жави, але й багатopiчну пpактику Євpoпейськoгo суду з пpав людини, з якoї й випливають принципи відродженого природного права. Пpинципи ж, вхoдять в oбсяг розуміння пpава й дiють поряд із нopмами, оскільки юpидичнi пpавила не мoжуть скласти всю пoвнoту п p авового регулювання i пoтpебують залучення мopальних орієнтирів, щo мають застoсoвуються як пpи здiйсненнi позитивної, так і негативнoї пpавoтвopчoстi.
При висвітленні неофіційної негативної правотворчості використовуються «кейси підприємств», « кейси з нотаріату» та «адвокатські кейси», в яких відображається негативна правотворчість як явище правової реальності, що існує в приватно - правовій формі. Розглядаючи неофіційну негативну правотворчість, встановлено, що йдеться не про регулювання в класичному юридичному розумінні третейського розгляду, досудового вирішення спорів, нотаріальної діяльності тощо, а про роль принципів та функцій права в процесі здійснення зазначених форм задля встановлення правовідповідності. Акцентується при цьому увага на демонополізації участі держави в процесах правотворення та розвивається концепція недержавного (неофіційного) права.
У третьому Розділі досліджується негативна правотворчість у правових системах сучасності . Визначено, що правова система кожної держави має свої характерні риси й особливості, не дивлячись на те, що певна кількість країн може належати до однієї правової сім’ї . Відмічається, що будь - який суб’єкт здійснення негативної правотворчості при встановленні відповідності юридичних актів , перш за все, має орієнтуватися на загальні орієнтири (чи то принципи шаріату, чи традиції, чи загальноправові начала) , проте кожній правовій сім’ї властиві певні особливості такої діяльності:
- у країнах романо - германської правової сім’ї правотворчість є безперервним процесом на різних рівнях, природні принципи втілюються в правові акти вищої юридичної сили та адаптуються з часом до певних економічних, соціальних та політичних змін. Відповідно суб’єкти негативної правотворчості мають актуальні динамічні орієнтири для своєї діяльності , які також зафіксовані в правових актах;
- у країнах англосаксонської правової сім’ї право справедливості та загальне право, в яких втілені природні принципи підтримуються судовою правотворчістю. Завдяки судовому прецеденту, що має динамічний характер , є міцна формальна основа для негативного правотворця;
- у невіддиференційованих правових системах релігійні джерела (які, як правило, є і правовими) містять у собі принципи, що є основою для негативної правотворчості, але вони не мають такого динамічного характеру , їх пристосованість до сучасних реалій залежить від правознавців (наприклад, суддів шаріату), які здійснюють тлумачення релігійних положень і можуть визначити, які акти є чинними й справедливими, а які –– ні.
Загалом, процес формування негативної правотворчості в різних правових системах, свідчить про те , що чим вища якість діючих правових актів, тим менша необхідність застосування негативної правотворчості, що підтверджує високий рівень правової культури суб’єктів правотворчої діяльності .
Склад разової ради:
Голова ради – Чанишева Галія Інсафівна, д.ю.н., професор, завідувач кафедри трудового права та права соціального забезпечення Національного університету «Одеська юридична академія».
Рецензенти: Терлецький Дмитро Сергійович, к.ю.н., доцент, завідувач кафедри конституційного права Національного університету «Одеська юридична академія»; Чувакова Ганна Михайлівна, к.ю.н., доцент, доцент кафедри загальної теорії права та держави Національного університету «Одеська юридична академія».
Офіційні опоненти: Дідич Тарас Олегович, д.ю.н., професор кафедри теорії та історії права та держави Навчально-наукового інституту права Київського національного університету імені Тараса Шевченка; Манько Денис Григорович, д.ю.н., доцент, завідувач кафедри державно-правових дисциплін Міжнародного гуманітарного університету.
Захист дисертації відбудеться 14 липня 2023 року об 11:00 за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 23, зала засідань Вченої ради Національного університету «Одеська юридична академія». Трансляція захисту дисертації здійснюватиметься на сайті - https://www.youtube.com/channel/UC4NtcwoDHRQ6ZyZ10YPfnvQ/videos
Бібліографічний опис
Боброва Т. А. Негативна правотворчість та її роль в удосконаленні сучасного права.: дис…доктора філос. / Боброва, Тетяна Анатоліївна ; Національний університет «Одеська юридична академія». – Одеса, 2023. – 210 с.
Ключові слова
правотворчість, негативна правотворчість, правовідповідність, правові акти, акти негативної правотворчості, джерела права, юридичні технології створення актів негативної правотворчості, правова система, закон, законодавство, конституційна юрисдикція, law-making, negative law-making, compliance with the law, legal acts, acts of negative law-making, sources of law, legal technologies of creating of the negative law-making acts, legal system, the law, legislation, constitutional jurisdiction
Цитування
Боброва Т. А. Негативна правотворчість та її роль в удосконаленні сучасного права.: дис…доктора філос. / Боброва, Тетяна Анатоліївна ; Національний університет «Одеська юридична академія». – Одеса, 2023. – 210 с.