Кримінальна відповідальність за провокацію кримінального правопорушення: порівняльно-правове дослідження

Abstract

Досліджено доктринальне визначення поняття провокації кримінального правопорушення, особливості її юридичної природи та соціальної суті. Визначено, що провокація - це умисна одностороння діяльність особи, спрямована на моделювання такої поведінки іншої особи, що мала б усі зовнішні ознаки кримінального правопорушення, вчиненого шляхом погроз, підкупу, обману чи іншого впливу, з метою дискредитації, шантажу, створення штучних доказів обвинувачення, кримінального переслідування або настання інших несприятливих наслідків. За результатами дослідження генезису кримінально-правової заборони провокації кримінального правопорушення встановлено періодизацію розвитку нормативного змістування та кримінально-правової заборони провокації кримінального правопорушення у вітчизняному законодавстві: - період зародження та фрагментарного розвитку інституту провокації в кримінальному праві: від перших історичних згадок у законодавчих джерелах до прийняття Укладення про покарання кримінальні і виправні 1845 року; - період трактування провокації кримінального правопорушення в рамках інституту співучасті та розуміння переважно як метод боротьби зі злочинністю: від 845 року до 1960 року; - період позиціонування провокації кримінального правопорушення переважно як посягання корупційного спрямування: від 1960 року до прийняття КК України 2001 року; - період переосмислення самостійної правової природи інституту провокації кримінального правопорушення: від 2001 року до тепер. Встановлено відмінності між провокацією та співучастю у вчиненні кримінального правопорушення. Визнати провокатора співучасником кримінального правопорушення означало б визнати похідний початок провокації від інституту співучасті та хибне заперечення особливостей, притаманних провокації: - інститут співучасті допускає добровільну відмову від кримінального правопорушення, що полягає в повідомленні органам правопорядку про посягання, що готується або вчиняється, для запобігання його вчиненню. Провокація ж як мету має кримінальне переслідування такої особи або інші несприятливі для неї наслідки. Тому таке повідомлення поліції може мати насамперед саме мету викриття такої спровокованої особи; - на відміну від підбурювача, провокатор бажає, щоб спровокована особа вчинила певне кримінальне правопорушення, а будь-яке по суті, оскільки йому важливий сам факт можливості притягнути жертву до кримінальної відповідальності; - умисел провокатора і спровокованої особи не характеризується спрямуванням до єдиного злочинного результату; - провокатор діє таємно не тільки щодо всіх інших осіб, а й для спровокованої особи насамперед, тоді як підбурювання передбачає явний вплив на волю особи, яку схиляють, на відміну від провокації. З’ясовано, що об’єктом складу провокації кримінального правопорушення виступають суспільні відносини у сфері забезпечення правосуддя (справедливого розкриття кримінально протиправного посягання, притягнення до відповідальності та справедливого покарання). Об’єктивна сторона провокації проявляється у створенні обставин і формування штучних об’єктивно-предметних факторів, що зумовлюють вчинення провокованою особою кримінального правопорушення, на яке її провокували. Настання наслідків не являється обов’язковим для визнання провокації протиправною. Караність провокації повинна визначатися фактом вчинення суспільно небезпечного діяння і не пов’язана з настанням визначених наслідків. Визнання провокації суспільно небезпечною поведінкою, яка вимагає відповідної кримінальної заборони, відбувається незалежно від досягнення провокатором цілі створення штучних доказів обвинувачення. Мета розглядається тут як ознака суб’єктивної сторони. Сама ж провокація завдає шкоди суспільним відносинам і без настання конкретних наслідків, що дає змогу склад такого діяння віднести до формальних. Виявлено, що специфіка діяльності провокатора полягає в тому, що він створює обстановку для протиправного діяння, намір на вчинення якого ще відсутній у інших осіб. Іншими словами, провокатор породжує, викликає спочатку намір на вчинення кримінального правопорушення, а потім і саме його вчинення. Будь-які способи провокаційної діяльності представляють собою створення відповідних умов, спрямованих на збудження в особи наміру вчинити кримінальне правопорушення та реалізацію цього наміру при вчиненні кримінального караного посягання. Способи провокації можуть бути різними: натяки, поради, пропозиції, прохання, умовляння, рекомендації, вказівки і на кваліфікацію діяння не впливають. Доведено, що суб’єктивна сторона провокації кримінального правопорушення характеризується умисною формою вини (прямий умисел). Склад провокації кримінального правопорушення передбачає спеціальну мету – викриття спровокованої особи, кримінального переслідування останньої або настання інших несприятливих наслідків. Мета провокації штучного створення доказів вчинення кримінального правопорушення багато в чому визначає провокації кримінального правопорушення до посягань на інтереси правосуддя; мета провокації характеризує юридичну природу провокації як односторонню діяльність провокатора. Аргументовано те, що провокація кримінального правопорушення може вчинятися як спеціальним суб’єктом (працівник поліції, оперативний співробітник, таємний агент тощо), так і загальним, де перший характеризується порівняно більший ступенем суспільної небезпеки, що має бути відображено за рахунок нормативного закріплення у відповідній нормі КК України. Вчинення провокації кримінального правопорушення особами, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, та іншими посадовими особами правоохоронних органів, має підвищену суспільну небезпеку, тому що вони діють всупереч покладеному на них обов’язку щодо захисту інтересів особи, суспільства і держави. Здійснення ними посягання полегшується їхнім службовим становищем, яке передбачає володіння спеціальними знаннями, навичками і владними повноваженнями. Запропоновано власне бачення того, що провокація кримінального правопорушення за певних умов може виражати як обставина, що виключає кримінальну протиправність діяння – крайня необхідність (основні ознаки: 1) для правоохоронюваних інтересів виникла небезпека; 2) вона не може бути усунена у спосіб, відмінний від заподіяння шкоди іншим правоохоронюваним інтересам (тобто в особи не було можливості врятуватись втечею, шляхом звернення до інших осіб, включаючи органи влади, тощо); 3) заподіяна шкода не повинна перевищувати відвернену шкоду). Підкреслено, що не є кримінальним правопорушенням заподіяння шкоди інтересам, що охороняються кримінальним законом, у стані правомірної провокації, тобто для захисту життя і здоров'я громадян, їхніх конституційних прав та законних інтересів, а також для забезпечення безпеки суспільства і держави від злочинних посягань, якщо вона вчиняється при правомірному виконанні особою, уповноваженою на те державою, свого службового чи громадського обов'язку, якщо ця небезпека не могла бути усунута іншими засобами і при цьому не було допущено перевищення меж правомірної провокації. У результаті дослідження проявів провокаційної діяльності працівників правоохоронних органів встановлено, що згідно судової практики вбачається, що наявність виконання саме наступних умов свідчать про відсутність провокації: правова підстава для проведення розшукових (НСРД або ОРД) дій; відсутність ініціативи залучених третіх осіб; переслідування виключно завдань оперативно-розшукової діяльності. Отже, провокація прямо заборонена законом, але виправдана при визначених умовах. Наприклад, використання підставної жертви при розкритті серійного вбивці. З’ясовано, що ЄСПЛ розробив поняття провокації злочину (кримінального правопорушення) з метою його викриття, оскільки така провокація порушує п. 1 ст. 6 Європейської Конвенції з прав людини, на відміну від застосування законних агентурних методів під час розслідування кримінальних проваджень. Європейський Суд постановив, що використання особливих методів ведення слідства, зокрема, агентурних методів - не може саме по собі порушити право на справедливий розгляд. Ризик підбурювання з боку співробітників поліції, спричинений зазначеними методами, означає, що їхнє використання має бути суворо регламентоване. Для відмінності провокації кримінального правопорушення від передбачених методів розслідування Європейський Суд розробив такі критерії: перевірка обґрунтованості підбурювання (матеріальний критерій) та процедура, через яку заяву про підбурювання було розглянуто (процесуальний критерій), а також методологія оцінки. Виявлено, що основними матеріальними вимогами стосовно законності застосування контролю за вчиненням кримінального правопорушення є такі: достатність інформації щодо можливої причетності особи до вчинення кримінального правопорушення; приєднання правоохоронцям до вчинення кримінального правопорушення повинно здійснюватися на етапі його підготовки або вчинення; поведінка агентів держави повинна бути пасивною; належна якість законів, які регламентують проведення оперативно-розшукових заходів у державі. Було проаналізовано кримінальне законодавство ряду зарубіжних країн з поділом законодавства інших країн на дві групи: англо-саксонської системи права (США, Великобританія, Канада) та романо-германської системи права (Німеччина, Іспанія, Франція), зокрема й країн колишніх союзних республік СРСР на предмет заборони провокації кримінального правопорушення. Вказано, який саме зарубіжний досвід у частині кримінально-правового регулювання суспільних відносин у результаті вчинення провокаційної діяльності на основі порівняльно-правового дослідження варто використати в національній практиці: встановлення кримінальної відповідальності за провокацію будь-якого кримінального правопорушення (Грузія, Іспанія, Франція); призначення покарання спровокованій особі з посиланням на пом’якшувальні обставини (Німеччина, Канада); диференціації кримінальної відповідальності залежно від ступеня і характеру суспільної небезпеки (Німеччина, Канада, США); у разі, якщо діяння має невідкладний характер, провокацію можна визнати припустимою за умови доведення в межах судового розгляду її вимушеного характеру (Німеччина, США). Наведено авторську дефініцію провокації кримінального правопорушення та запропоновано законодавчу модель кримінально-правової заборони даного діяння за рахунок доповнення Розділу XVIII «Кримінальні правопорушення проти правосуддя» Особливої частини КК України статтею 400-2 «Провокація кримінального правопорушення» зі встановлення основного, кваліфікованого та особливо кваліфікованого складів, а також нормативного визначення правомірної провокації.

Склад разової ради:

Голова ради – Стрельцов Євген Львович, д.ю.н., професор, професор кафедри кримінального права Національного університету «Одеська юридична академія».

Рецензенти: Степаненко Оксана Василівна, д.ю.н., доцент, завідувач кафедри кримінального права Національного університету «Одеська юридична академія»; Тавлуй Олена Вікторівна, к.ю.н., доцент, доцент кафедри кримінального права Національного університету «Одеська юридична академія».

Офіційні опоненти: Лихова Софія Яківна, д.ю.н., професор, завідувач кафедри кримінального права і процесу Державного університету «Київський авіаційний інститут»; Берзін Павло Сергійович, д.ю.н., професор, професор кафедри кримінально-правової політики та кримінального права Київського національного університеу імені Тараса Шевченка.

Захист відбудеться за адресою: м. Одеса, Національного університету "Одеська юридична академія". Трансляція захисту дисертації здійснюватиметься за посиланням: https://www.youtube.com/@НауковабібліотекаНУОЮА