Застосування нотаріусами аналогії закону та аналогії права

Abstract

Дисертація є першим у науці цивільного права України спеціальним комплексним дослідженням правового статусу нотаріуса як суб’єкта застосування аналогії в цивільному праві України.

У дисертації проаналізовані визначення поняття «правозастосування» в цивільному праві та законодавстві України. Встановлено, що правозастосування являє собою особливу форму реалізації права, яка на певному етапі акумулює й інші форми реалізації права, визначаючи таким чином свій особливий та універсальний владний характер. З’ясовано, що механізм правозастосування є діяльністю уповноважених суб’єктів, які за допомогою сукупності юридичних засобів впливу на суспільні відносини, виконують поставленні завдання задля настання відповідного результату. Дія механізму правозастосування починається за наявності юридичного факту, правомочності і об'єкта правового впливу.

З’ясовано, що невід’ємним складовим елементом структури правозастосування є метод правозастосування, який характеризує діяльність суб’єкта правозастосування та спосіб вирішення поставлених завдань. Виділяють два основних методи правозастосування: імперативний та диспозитивний.

Встановлено, що завершальним етапом процесу правозастосування є ухвалення відповідного рішення – акта застосування норм права, який безпосередньо акумулює обставини конкретної справи та норму права, яка регулює спірні правовідносини та формує відповідні висновки.

З’ясовано, що однією з особливостей акта правозастосування як правого явища є його здатність усувати перешкоди та недоліки законодавства в процесі правозастосування, в результаті чого забезпечується найефективніше досягнення поставлених завдань суб’єктом правозастосування.

Визначено, що суб’єкти правозастосування це спеціально уповноважені особи (органи, посадові особи), наділені відповідним колом владних повноважень на вирішення конкретної життєвої ситуації в процесі застосування правових норм та ухвалення відповідного рішення за результатами правозастосовчого процесу.

Досліджено, що стаття 3 Закону України «Про нотаріат» визначає нотаріуса як уповноважену державою фізичну особу, яка здійснює нотаріальну діяльність у державній нотаріальній конторі, державному нотаріальному архіві або незалежну професійну нотаріальну діяльність, зокрема посвідчує права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняє інші нотаріальні дії, передбачені законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

В контексті законодавчого визначення встановлено, що нотаріус наділений державою визначеним переліком повноважень на вчинення відповідних дій та вирішення конкретних ситуацій, тобто є суб’єктом правозастосування, який, в тому числі з врахуванням особливостей конкретної ситуації, уповноважений вирішувати відповідні питання які належать до сфери його компетенції.

З’ясовано, що законом надано право нотаріусу на вчинення додаткових дій щодо отримання відомостей, необхідних для вчинення нотаріальної дії. Тобто, нотаріус в процесі вчинення відповідних нотаріальних дій наділений компетенцією щодо витребування необхідних матеріалів та інформації, задля встановлення обставин конкретної справи та прийняття правильного рішення.

Проаналізовано положення статті 44 Закону України «Про нотаріат», відповідно до якої у разі наявності сумнівів щодо обсягу цивільної дієздатності фізичної особи, яка звернулася за вчиненням нотаріальної дії, нотаріус зобов’язаний звернутися до органу опіки та піклування за місцем проживання відповідної фізичної особи для встановлення факту відсутності опіки або піклування над такою фізичною особою. Крім того, у разі наявності сумнівів щодо уповноваженого представника, а також його цивільної дієздатності та правоздатності нотаріус має право зробити запит до відповідної фізичної чи юридичної особи. Нотаріус зобов’язаний встановити дійсні наміри кожної із сторін до вчинення правочину, який він посвідчує, а також відсутність у сторін заперечень щодо кожної з умов правочину, що свідчить про те, що законодавець наділяє нотаріуса ширшим колом повноважень, аніж лише дотримання та виконання закону.

Визначено, що діяльність нотаріуса прямо пов’язана з процесом правозастосування, в результаті чого нотаріус є суб’єктом правозастосування, який наділений законом відповідним об’ємом прав та обов’язків.

Досліджені погляди вчених щодо наявності/відсутності прогалин в праві. Зокрема, прихильники безпрогальності права вважають, що правом є лише те, що написано в тексті закону: всі діяння або заборонені, або не забороняються, або підпадають під закон, чи не підпадають. При цьому, нормативізм розглядає право як замкнену систему норм належного характеру, які пізнаються та поповнюються з самих себе, повністю відірваних від реальних суспільних відносин і ні в якій мірі не пов'язаних з проявом волі законодавця. Одночасно проаналізовані наукові позиції, з точки зору яких встановлена система правил поведінки за своєю природою вже має прогалину, оскільки в широкому сенсі, норма права має чітко встановлені рамки з моменту її встановлення та не здатна в подальшому оперативно трансформуватися за вимогою, а лише через встановлений механізм (шляхом доповнення, зміни, виключення, розширення, заміни тощо).

В контексті дисертаційного дослідження зосереджена увага саме на способах подолання прогалин в праві. Проаналізовані такі способи як аналогія, субсидіарне застосування норм законодавства, конкретизація, тлумачення правових норм тощо.

Визначено, що аналогія означає застосування норми права, яка регулює подібні, схожі за змістом правовідносини, з дотриманням відповідних умов, зокрема, відсутності протиріччя загальним засадам галузі права, норма якої використовується за аналогією, тій галузі, яка прямо не врегульовує спірне питання. При цьому аналогія закону означає застосування норми права, яка міститься в іншому законодавчому акті, в той час як аналогія права є ширшим поняттям та обумовлює пошук вирішення конкретної ситуації не в законодавчій, а в правовій площині через призму загальних засад права.

Встановлено, що субсидіарне застосування норм передбачає використання положень суміжного правового інституту або спорідненої галузі.

Проведено розмежування аналогії права та субсидіарного застосування норм та з’ясовано, що аналогія застосовується якщо в законодавчій площині або відсутнє вирішення конкретної спірної ситуації, або взагалі відсутнє врегулювання спірних правовідносини. Умовою субсидіарного застосування норм є те, що спірна ситуація (правовідносини) врегульована законодавцем, однак в межах іншої галузі права.

Визначено, що процес тлумачення норм права полягає в з’ясуванні дійсної суті правової норми, істинної волі законодавця щодо порядку та способу врегулювання правовідносин чи вирішення того чи іншого спірного питання. Отже, на відміну від аналогії, тлумачення передбачає наявність встановленої правової норми.

Конкретизація, також, застосовується за наявності відповідної правової норми, яка регулює певні правовідносини, за умови, що зміст та суть цієї правової норми є зрозумілими. Суб’єкт правозастосування повинен правильно застосувати норму права, в контексті специфіки відповідних правовідносин, таким чином, конкретизуючи зміст правової норми.

Досліджені нормативно-правові підстави застосування аналогії. Зосереджена увага на статті 8 ЦК України, яка містить пряму вказівку на застосування аналогії закону й аналогії права.

Досліджено механізм застосування аналогії та сформульовано його складові елементи, зокрема, законодавча база, яка уповноважує суб’єкта на застосування аналогії; наявність спірної ситуації, пошук нормативно-правової бази,обрання способів вирішення спірної ситуації, застосування схожої норми права до спірних правовідносин; видання обґрунтованого акту.

Проаналізовані наукові позиції щодо суб’єктів, уповноважених застосовувати аналогію та з’ясовано, що вчені розподіляються на дві групи. Перша вважає, що аналогію можуть застосовувати лише суди в своїй діяльності. Друга схиляється до того, що всі суб’єкти правозастосування мають право в своїй діяльності застосовувати аналогію.

Сформульована позиція, за якою правозастосування передбачає наявність стадій: встановлення фактичних обставин справи, юридичну кваліфікацію правовідносин та прийняття відповідного рішення. Відповідно цей процес полягає у визначенні наявності/відсутності відповідного права чи інтересу, щодо якого звернулись особи, та настання відповідних процесуальних та матеріальних наслідків (обрання алгоритму вирішення, нормативної бази, прийняття рішення, виконання цього рішення тощо). Такими повноваженнями наділені не лише судові органи, а й інші суб’єкти правозастосування, в зв’язку з чим є доцільним застосування аналогії такими суб’єктами.

В контексті статті 18 ЦК України визначено, що нотаріус є активним фігурою на правовій арені та, в межах наданих йому законом повноважень, вчиняє необхідні дії з метою захисту прав та законних інтересів особи. Нотаріус як суб’єкт правозастосування, наділений законом відповідним колом повноважень на вчинення нотаріальних дій, які можуть полягати як в суто формальних процедурах, так і вимагати активної участі при вчиненні дій, направлених на захист цивільних прав особи.

Відзначено, що нотаріус як суб’єкт правозастосування в своїй діяльності має справу з недосконалостями юридичного механізму, що ставить перед ним завдання пошуку оптимального шляху їх подолання.

На підставі аналізу практичних ситуацій сформульована позиція про те, що нотаріус, не допускаючи тотального формалізму може застосовувати аналогію законодавства в своїй діяльності. Положеннями цивільного законодавства передбачається повноваження суб’єктів правозастосування використовувати аналогію в своїй діяльності. Законодавчі обмеження застосування аналогії нотаріусом відсутні. Разом з тим, межі застосування аналогії нотаріусом не повинні виходити за рамки, наданих йому повноважень та прав.

Обґрунтовано внесення змін до законодавства, шляхом доповнення статті 4 Закону України «Про нотаріат» абзацом п’ятим: «Якщо певні відносини прямо не врегульовані законом нотаріус має право застосувати аналогію закону та використати закон, що регулює подібні відносини. У випадку відсутності такого закону, нотаріус керується загальними засадами відповідного законодавства тобто має право застосувати аналогію права.».