The Right to Remain Hatted: Unwritten Normative Orders of Europe, Normative Autonomy and the Limits of State Criminal Jurisdiction

Abstract

European legal history is conventionally narrated as the history of the state: custom first, then the court, then the code, and finally the solemn proclamation of a state monopoly over justice. Yet ordinary people have never lived by the code alone. They live simultaneously by the rules of the family, the religious community, the neighbourhood, the profession, the local custom and their own conception of justice, and these rules sometimes assist the state, sometimes compete with it, and sometimes demand precisely what the criminal law forbids. This article presents the conceptual architecture of a planned monograph and international comparative project on the unwritten and mixed normative orders of Europe. Its working formula is that the state does not hold a monopoly over the human sense of justice, even where it holds a monopoly over the lawful infliction of criminal punishment. The article introduces a systemological view of the normative order of society. The uniqueness of the persons involved, the mosaic of normative sources that act upon them and compete with one another, and the diversity of situational parameters combine into a tangle, a kind of cocktail, which the institutions of investigation and adjudication are as a rule unable to unravel, because those institutions are built to process legal facts and not configurations of competing obligations. On this basis I advance the idea that criminal law is itself mosaic in character: it is a composition of elements of different origin, held together by the frame of legality, and it is through the joints of this composition that unwritten norms enter the assessment of motive, guilt, consent and sentence. It also places the project against the singularity of criminal law, the condition in which private parallel regulation neutralises the public prohibition. The mosaic is read against its material background, the conditions of dignified life in wartime, because formally recognised rights may survive the loss of the capacity to exercise them. The article argues that the decisive line does not run between the “state” and the “traditional”. It runs between arrangements that preserve voluntariness, proportionality, the safety of the victim, the possibility of exit and freedom from retaliation for appealing to an independent court, and arrangements that do not. I propose the comparison of concrete institutions, never of peoples, across three analytical categories: historical normative orders, community mechanisms of dispute resolution, and illegitimate systems of coercion used to organise criminal activity. The project is anchored in my earlier concepts of Collective Intuitive Criminal Policy, the Risk–Justice Paradox, criminal non-law and victim agency, and it culminates in a set of testable criteria for assessing normative autonomy, together with recommendations for Ukrainian criminal policy and restorative justice. The metaphor of the title, drawn from a Soviet animated film of 1955 based on Selma Lagerlöf’s tale of Nils Holgersson, is used to name the project’s normative core: the right of a person to retain dignity before any power, whether public, communal, familial or criminal. That right does not exempt anyone from responsibility; it requires every authority to justify its demands. The evidentiary standard is explicit: each case is tied to identifiable sources, and a source-by-source statement of what each source can and cannot establish keeps the study of cultural normative orders apart from claims about criminal organisations.

Європейську правову історію традиційно описують як історію держави: спочатку звичай, потім суд, потім кодекс і, нарешті, урочисте проголошення державної монополії на правосуддя. Однак звичайні люди ніколи не жили лише за кодексом. Вони живуть одночасно за правилами сім'ї, релігійної громади, сусідства, професії, місцевих звичаїв та власного уявлення про справедливість, і ці правила іноді допомагають державі, іноді конкурують з нею, а іноді вимагають саме того, що забороняє кримінальне право. У цій статті представлено концептуальну архітектуру запланованої монографії та міжнародного порівняльного проекту про неписані та змішані нормативні порядки Європи. Його робоча формула полягає в тому, що держава не має монополії на людське почуття справедливості, навіть там, де вона має монополію на законне призначення кримінального покарання. У статті представлено системологічний погляд на нормативний порядок суспільства. Унікальність залучених осіб, мозаїка нормативних джерел, що на них діють і конкурують одне з одним, та різноманітність ситуативних параметрів поєднуються в клубок, своєрідний коктейль, який інституції розслідування та судочинства, як правило, не здатні розплутати, оскільки ці інституції побудовані для обробки юридичних фактів, а не конфігурацій конкуруючих зобов'язань. На цій підставі я просуваю ідею, що кримінальне право саме по собі є мозаїчним за своєю природою: це композиція елементів різного походження, що скріплюються каркасом законності, і саме через з'єднання цієї композиції неписані норми входять до оцінки мотиву, вини, згоди та покарання. Вона також протиставляє проект сингулярності кримінального права, умові, за якої приватне паралельне регулювання нейтралізує публічну заборону. Мозаїка читається на тлі її матеріального фону, умов гідного життя у воєнний час, оскільки формально визнані права можуть пережити втрату здатності їх здійснювати. У статті стверджується, що вирішальна межа пролягає не між «державою» та «традиційним». Вона пролягає між домовленостями, які зберігають добровільність, пропорційність, безпеку жертви, можливість виходу та свободу від помсти за звернення до незалежного суду, та домовленостями, які цього не роблять. Я пропоную порівняння конкретних інституцій, а не народів, за трьома аналітичними категоріями: історичні нормативні порядки, громадські механізми вирішення спорів та незаконні системи примусу, що використовуються для організації злочинної діяльності. Проєкт базується на моїх попередніх концепціях колективної інтуїтивної кримінальної політики, парадоксу ризику та справедливості, кримінального неправа та потерпілої діяльності, і він завершується набором перевірених критеріїв для оцінки нормативної автономії, а також рекомендаціями щодо української кримінальної політики та відновного правосуддя. Метафора назви, запозичена з радянського анімаційного фільму 1955 року, заснованого на оповіданні Сельми Лагерлеф про Нільса Хольгерссона, використовується для позначення нормативного ядра проекту: права людини зберігати гідність перед будь-якою владою, чи то державною, комунальною, сімейною чи кримінальною. Це право не звільняє нікого від відповідальності; воно вимагає від кожної влади обґрунтування своїх вимог. Стандарт доказової бази є чітким: кожен випадок пов'язаний з ідентифікованими джерелами, а твердження кожного джерела про те, що може і не може встановити кожне джерело, тримає дослідження культурних нормативних порядків осторонь від заяв про злочинні організації.